Nos últimos anos, com a crescente necessidade de regulação e tutela de relações jurídicas tradicionais em meios digitais, a discussão sobre o processo de digitalização dos direitos fundamentais e do próprio direito ganhou destaque. Dentro desse movimento, é natural que, com o avanço das tecnologias e as consequentes mudanças na sociedade, faça-se necessária uma releitura das garantias constitucionais que regem o ordenamento jurídico brasileiro. Afinal, a capacidade de coleta e controle de informações é potencializada pelo atual estado da arte. Isso torna o risco de violação de direitos fundamentais, como privacidade e liberdade, muito maior.
Inserida nesse contexto, a Proposta de Emenda Constitucional 17/2019[1], apresentada pelo Senado e de relatoria do Deputado Orlando Silva, um nome que também foi central para a promulgação da Lei Geral de Proteção de Dados em 2018, foi aprovada, com alterações, no dia 31 de agosto de 2021 pela Câmara dos Deputados. A Proposta, em suma, tem dois pontos principais: a inclusão do direito à proteção de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, no rol do art. 5º da Constituição Federal de 1988; e a fixação da competência privativa da União para legislar sobre o tema, em seu art. 21[2].
A PEC previa, ainda, a criação de um órgão regulador sobre proteção de dados na forma de uma autarquia federal. No entanto, essa previsão foi destacada pelo Partido Novo, durante o trâmite na Câmara no mês passado, sob a justificativa de que a criação de uma agência reguladora nunca teve sua previsão expressa na Constituição. Assim, o trecho foi rejeitado e a Proposta retornou à análise do Senado
Dentro da discussão sobre a proteção de dados como um direito fundamental, um conceito chave sempre mencionado é o do direito à autodeterminação informativa. Esse direito, positivado na LGPD, foi muito mencionado em decisões dos tribunais superiores e é compreendido como um meio de garantir o controle do cidadão sobre suas próprias informações e sobre quem pode ter acesso a elas.
A autodeterminação informativa, no entanto, não se confunde com o direito fundamental à proteção de dados. Assim como ocorre com os direitos fundamentais explícitos na CR/88 de sigilo das comunicações de dados e da ação de habeas data, eles apenas se correlacionam. De modo mais indireto, também são defendidas pela doutrina[3] associações ao princípio da dignidade humana, do livre desenvolvimento da personalidade, da liberdade, da privacidade e da intimidade.
Essas correlações mostram que não faltam bases constitucionais para que, em casos que se mostre necessária, a tutela constitucional aos direitos dos titulares de dados seja efetivada. O reconhecimento da proteção de dados como um direito fundamental já é defendido pela doutrina como implícito no texto constitucional, por meio da referida relação com os outros direitos e garantias ali previstos expressamente, há algum tempo. Existe um fortalecimento, no entanto, da tutela jurisdicional e pública a um direito quando ele é reconhecido como autônomo. No caso da proteção de dados, esse reconhecimento não veio com a PEC 17/2019.
O Plenário do STF, em maio de 2020, no julgamento das ADIs n. 6.387, 6.388, 6.389, 6.390 e 6.393, referendou a tutela cautelar concedida pela Ministra Rosa Weber que suspendeu a eficácia da Medida Provisória 954/2020. Essa medida determinava que as empresas de telefonia fornecessem dados pessoais de consumidores ao IBGE, impactando na privacidade de mais de cem milhões de brasileiros. A decisão do STF, ainda, certamente influenciou no trâmite e na aprovação da PEC 17/2019.
Os votos dos Ministros acabaram por reconhecer o direito fundamental autônomo à proteção de dados pessoais por meio de uma leitura sistemática da Constituição da República. Foi destacado que a MP 954/2020, além de prever o compartilhamento de informações de milhares de brasileiros, não trazia uma mínima descrição das finalidades específicas para as quais os dados seriam tratados, de modo a comprometer o exame de proporcionalidade da norma. Ademais, não mencionava quais medidas de segurança da informação seriam adotadas para sua proteção.
Em seu voto, a Ministra Rosa Weber apontou que a medida atropelava “garantias fundamentais consagradas na Constituição”,uma vez que estendia aos dados pessoais a tutela constitucional dos direitos à liberdade individual, à privacidade e ao livre desenvolvimento da personalidade. Apontou, também, que a positivação na LGPD do respeito à privacidade e à autodeterminação informativa foi uma decorrência dos direitos fundamentais da personalidade.
A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez, ressaltou que a capacidade atual de processamento de dados na chamada “sociedade da informação” pode levar à formação de perfis informacionais sobre a personalidade dos titulares sem sua anuência. O julgamento foi enxergado como positivo pela doutrina, dado que o reconhecimento oficial desse direito fundamental faz com que ele tenha um âmbito de incidência própria, com objeto, dimensão subjetiva e objetiva, titulares e destinatários[4]. Nesse sentido, Laura Schertel Mendes e outros acadêmicos[5] apontaram que decisão do STF foi um passo em direção ao fortalecimento da proteção de dados no Brasil. A seguir,é preciso definir seus contornos em um processo de aprimoramento jurisprudencial.
Com o reconhecimento de um novo direito fundamental, no entanto, vem o desafio de sua efetivação. Independentemente dos avanços que a decisão do STF e a PEC 17/2019 representem na tutela desse direito no Brasil, as problemáticas e dificuldades que envolvem a observância da proteção aos titulares de dados na prática permanecem. Como já defendi anteriormente[6], essa efetivação virá, sobretudo, com a conscientização das pessoas sobre a importância e o valor de seus dados pessoais. Expressa ou implicitamente, um direito fundamental autônomo a sua proteção é apenas mais um direito ideal que consta no rol da Constituição, mas que não será observado no dia a dia dos brasileiros caso não venha acompanhado de políticas públicas e consciência social.
[1] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_pareceres_substitutivos_votos?idProposicao=2210757. Acesso em: 13/09/2021.
[2] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=2067091&filename=AA+1+MESA+%3D%3E+PEC+17/2019. Acesso em: 13/09/2021.
[3] SARLET, Ingo Wolfgang. Fundamentos Constitucionais: o direito fundamental à Proteção de Dados. In: Coordenadores: BIONI, Bruno e outros. Tratado de Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 21-59.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Fundamentos Constitucionais: o direito fundamental à Proteção de Dados. In: Coordenadores: BIONI, Bruno e outros. Tratado de Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 21-59.
[5] MENDES, Laura Shertel. JÚNIOR, Otavio Luiz Rodrigues. FONSECA, Gabriel Campos Soares da. O Supremo Tribunal Federal e a Proteção Constitucional dos Dados Pessoais: Rumo a um Direito Fundamental Autônomo. In: Coordenadores: BIONI, Bruno e outros. Tratado de Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 21-59.
[6] Disponível em: https://gazetaarcadas.com/author/giovana-gomes-sampaio/. Acesso: 13/09/2021.