Lucas Fucci Amato[1]
Quando estava no quarto ano da Faculdade de Direito, deparei-me com uma entrevista do professor Roberto Mangabeira Unger na televisão. Logo me chamou a atenção a clareza e abrangência de sua argumentação. Até então, durante o curso de graduação, só havia ouvido referências pontuais e superficiais ao autor. Sabia que era “um brasileiro que fala com sotaque americano” e que havia sido ministro de Estado. Por coincidência, eu tinha adquirido uma de suas obras na feira do livro da Faculdade e, durante a entrevista a que assistia, surpreendi-me ao saber que se tratava na verdade de um professor de Teoria e Filosofia do Direito na Universidade Harvard. Esta era justamente a área em que pretendia fazer minha tese de láurea na São Francisco e, depois, o doutorado.
Para que serve o direito?
Quando optamos pelo curso de Direito e ingressamos na graduação, chegamos a ter dúvidas sobre a utilidade das profissões jurídicas. Sabemos que engenheiros podem inovar em tecnologias disruptivas, com grande impacto social, ou ao menos trabalhar no dia a dia da implementação dessas tecnologias. Mas e o jurista? Encontramos uma resposta a partir da obra de Mangabeira Unger: o jurista pode ser responsável pela inovação institucional, ou ao menos por implementar no dia a dia as regras que estruturam os vários domínios da sociedade, ou seja, suas instituições: os regimes de propriedade, contrato e sociedade, os sistemas de governo, os direitos fundamentais, a organização federativa do Estado…
Os grandes pensadores das ciências sociais consideravam essas questões como cruciais para descrever e distinguir as formas de sociedade. As grandes ideologias políticas disputam justamente como organizar essas instituições. E o direito? Como uma ciência social “aplicada”, o direito estabiliza as instituições existentes e trabalha na disputa argumentativa para resolver os conflitos e controvérsias nos diversos campos da sociedade. Isso é boa parte do que juízes e advogados fazem rotineiramente.
Como o direito constrói a sociedade
Por outro lado, os vários ramos do direito – econômico e comercial, agrário e ambiental, tributário e financeiro, constitucional e administrativo etc. – são arenas de disputa pela construção das instituições econômicas, políticas e outras. A vantagem do direito está em que a legislação e a jurisprudência – do direito nacional e internacional, inclusive do direito comparado – fornecem um repertório detalhado de regras que criam os regimes institucionais. Ao mesmo tempo, a doutrina avalia e justifica as soluções que o direito adota para organizar o mercado, a democracia, a família. E os desafios de inovação institucional são permanentes e crescentes, se espraiando por ramos emergentes como o direito da concorrência, o direito regulatório, a propriedade intelectual, o comércio internacional e o direito digital.
O jurista atua inovando a ordem jurídica, seja quando assessora a economia – estruturando ordens jurídicas privadas, moldando processos arbitrais, desenhando transações –, seja quando trabalha na reforma do direito estatal; por exemplo, na assessoria do Legislativo e da Administração Pública, desenhando projetos de lei, marcos regulatórios, regulamentos e instrumentos de políticas públicas. Em vez de projetar utopias, o jurista pode trabalhar nos detalhes dos regimes de regras que modelam nossa vida em sociedade, mapeando alternativas, criticando-as a partir dos ideais da própria ordem jurídica e imaginando soluções que melhor concretizem essas finalidades e propósitos. Caberá à política discutir as soluções e colocá-las em teste para que a sociedade selecione os arranjos jurídicos mais capazes de satisfazer suas demandas. O experimentalismo democrático é, afinal, o eixo da visão social e política subjacente à teoria jurídica de Mangabeira Unger.
Despertando do sono dogmático
Com essa proposta, o autor resgata o pensamento jurídico da mutilação que ele sofreu ao longo do tempo. Jeremy Bentham, um dos fundadores do positivismo, era crítico das fórmulas jusnaturalistas abstratas usadas por seus mestres e contemporâneos. O que quer dizer “direitos do homem” ou “propriedade sagrada e inviolável”? Como traduzir esses rótulos em termos práticos? Bentham propunha estudar o dado positivo, empírico, do direito – os comandos normativos que compõem a ordem jurídica –, mas também cultivava uma “ciência da legislação”: uma teoria para avaliar e instruir o legislador em suas decisões. No caso, o grande critério pensado por Bentham foi a utilidade: calcular e comparar o custo e benefício das soluções alternativas, ou o grau de prazer que elas seriam capazes de promover, ou o tanto de sofrimento que cada solução poderia poupar. O discípulo de Bentham, John Austin, transformou o estudo positivista do direito em uma teoria “analítica”, de decomposição dos atributos necessários do conceito de direito, como a norma e a sanção. Com isso, se “esqueceu” da política do direito: isto é, de uma teoria para avaliar e orientar a criação jurídica.
Na nossa formação sentimos o impacto dessa mutilação. Temos, de um lado, as disciplinas ditas “zetéticas”, “humanísticas” ou “formativas” – muitas vezes vistas como curiosidades, análises externas sobre o direito. Caso da economia política, da teoria do Estado, da ciência política, da teoria, sociologia, filosofia, história e antropologia do direito. De outro, temos as disciplinas dogmáticas, nas quais estudamos o direito atualmente vigente. Com isso, atados à leitura de códigos, jurisprudência e constituição, muitas vezes perdemos de vista os setores reais da sociedade a que os ramos do direito se referem – o processo judicial, as sociedades empresárias e cooperativas, o mercado de capitais, o mercado de trabalho, a inovação tecnológica (propriedade industrial) ou a proteção ambiental. A verdade é que pensar em termos de instituições centrais da sociedade nos ajuda a compreender os regimes, as doutrinas, as regras e princípios que organizam em dão sentido à multidão de normas que analisamos. O conhecimento econômico, político e sociológico nos ajuda a construir esse sentido e a pensar em como essas instituições podem ser transformadas – novas formas de proteger a privacidade de dados pessoais, promover empresas emergentes, proteger trabalhadores informais, defender populações vulneráveis, organizar as relações entre os Poderes e as unidades da Federação. Imaginando alternativas institucionais, já temos um ganho didático: entendemos melhor como funcionam as instituições atuais, amparadas pelo direito positivo vigente, e podemos vislumbrar mais claramente as suas justificativas históricas e filosóficas.
Para saber mais
A obra de Mangabeira (boa parte dela disponível no site do autor: www.robertounger.com) abrange vários campos da filosofia e das ciências sociais, como a sociologia, o direito e a economia. Por toda ela é possível encontrarmos ideias que interessam à construção de instituições modeladas juridicamente. Sua proposta central para os juristas – serem agentes da “imaginação institucional” – está por trás do papel de liderança que ele exerceu desde os anos 1970 no “movimento” teórico dos Estudos Críticos do Direito (Critical Legal Studies) nos Estados Unidos. Sua produção teórica e seu engajamento prático continuam efervescentes. Mais do que isso, o que interessa é nos aprofundarmos na obra desse pensador brasileiro de presença mundial e tomarmos alguns de seus insights como pontos de partida para nossas próprias pesquisas e práticas no direito.
[1] Professor do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP. Pós-doutor, doutor e bacharel pela FD-USP, com estágio pós-doutoral na Universidade de Oxford (Inglaterra) e estágio doutoral “sanduíche” na Harvard Law School (EUA). Coordenador de Núcleo de Filosofia e Sociologia do Direito da Escola Superior de Advocacia – ESA/OAB-SP. Autor dos livros Construtivismo Jurídico e Inovações Constitucionais: direitos e poderes, entre outros.