A judicialização dos medicamentos e a quebra de patentes no Brasil*[1]

A judicialização dos medicamentos: um sintoma que denuncia os preços abusivos de tratamentos médicos

Os deputados e senadores da Assembleia Nacional Constituinte (1987/88), que resultou na Constituição Cidadã, ao se debruçarem sobre a questão da saúde no Brasil, asseguram-na como um direito de todos os cidadãos brasileiros, colocando a sua promoção como um dever do Estado^[2]. O Sistema Único de Saúde (SUS) é efetivação institucional desse direito, oferecendo gratuitamente prevenção e tratamento de doenças para mais de 210 milhões de brasileiros, que vão desde atendimentos básicos, como saúde da família, até procedimentos complexos, como transplantes de órgãos.

Entretanto, por mais amplo que o atendimento do SUS seja, ele não consegue incluir todos os tratamentos existentesem sua lista, visto que o número de doenças é ilimitadoe o orçamento, escasso. A solução encontrada por pacientes que necessitam de tratamento médico que não é coberto pelo SUS –principalmente os de doenças raras– é judicializar, exigindo nos Tribunais que o Estado cumpra com sua obrigação constitucional, utilizando como base os direitos à saúde e à vida. A esse processo é dado o nome de “judicialização da saúde”.

No Brasil quase 70% dos acórdãos referentes à judicialização da saúde deliberam sobre a disputa de medicamentos, sendo que em sua esmagadora maioria o requerente tem sua ação deferida^[3]. Essas decisões obrigam o Estado a fornecer medicamentos de alto preço, independentemente do custo e dos impactos orçamentários. Dados do Governo Federal brasileiro afirmam que, de 2010 a 2016, foram gastos R$4,4 bilhões para cumprir mandados judiciais e estima-se que estados e municípios podem estar gastando entre 3% e 10% de seu orçamento de saúde para cumprir decisões judiciais^[4]. Números tão expressivos no orçamento público fazem necessária a colocação da seguinte pergunta: qual forma a sociedade tem de diminuir os custos com a judicialização dos medicamentos e, ao mesmo tempo, promover o direito à saúde?

Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que exigir judicialmente o direito constitucional à saúde é uma demanda razoávele que pode produzir externalidades positivas, como a indicação para o Poder Executivo do aumento de uma doença ou, a médio prazo, fornecer uma jurisprudência que auxilie o sistema de saúde a funcionar com maior qualidade para seus cidadãos. Além disso, não havendo outra saída senão a judicialização para efetivar o direito à saúde, faz-se mister reconhecer sua legitimidade. No entanto, existem sérias implicações que precisam ser levadas em conta, tanto do ponto de vista das finanças estatais quanto do ponto de vista do direito à justiça.

A primeira delas é a má alocação orçamentária, visto que o Poder Judiciário não é o ente do Estado mais eficiente na distribuiçãode recursos. Uma evidência disso é que, em 2016, dez medicamentos mais caros responderam por quase 90% dos gastos com judicialização^[5]. Em segundo lugar, a judicialização dos medicamentos prejudica a equidade na saúde, sendo uma medida regressiva. Isso porque quem litiga não são as pessoas mais pobres, que normalmente não possuem acompanhamento jurídico (ou nem sabem da possibilidade de judicializar) e também, ao destinar recursos para beneficiar indivíduos específicos, os Tribunais estão retirando dinheiro do sistema e deixando de tratar pacientes anônimos. Ou seja, o impacto direto da judicialização dos medicamentos –e da saúde – é acentuar as desigualdades, já tão presentes na realidade do Brasil.

Tendo como premissa que a judicialização dos medicamentos é danosa para a sociedade, pelos motivos citados, faz-se necessário entender qual a raiz do problema para pensar possíveis soluções. A professora da Yale Law School,Amy Kapczynski, nos oferece um possível direcionamento: o crescimento de custos com medicamentos pode ser explicado pela economia política do direito internacional envolvendo as patentes dos medicamentos^[6]. Logo, a judicialização não seriaum problema per si, sendo somente um sintoma de um cenário mais amplo: como o preço dos medicamentos é muito alto, o Poder Executivo não consegue ofertar em seu sistema todos os tratamentos demandados pela população, empurrando a solução para a Justiça.

Se o raciocínio da professora Kapczynski está correto, surge então um questionamento mais do que necessário: seria aceitável ou justificável, do ponto de vista econômico, institucional e jurídico, “quebrar as patentes”^[7] para garantir o direito à saúde? 

Primeiramente, é preciso entender o que é uma patente e quais fundamentos jurídicos se encontram por trás desse termo. O Direito Brasileiro entende como patente “um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgado pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas detentoras de direitos sobre a criação”^[8]e garante ao seu detentor o direito de impedir que terceiros, sem seu consentimento, utilizem desse título. O Brasil é signatário de acordos internacionais sobre o tema - com destaque para o AcordoTRIPs^[9], tratado internacionalsobre direitos de propriedade intelectual –e possui vasto ordenamento e doutrina pertinente, sendo a Lei nº 9.279/1996, a Lei de Propriedade Industrial (LPI) sua máxima consolidação legislativa.

A questão que se coloca interfere diretamente no direito à propriedade intelectual das farmacêuticas que produzem medicamentos. O processo de pesquisa e desenvolvimento de um medicamento é custoso e demorado, envolvendo montantes significativos –que podem alcançar a casa dos bilhões de dólares–, milhares de tentativas e equipes de pesquisa robustas para se alcançar um remédio inovador. Entretanto, não há certeza de que esse investimento será entregará os resultados desejáveis ou será economicamente rentável. A patente serve, portanto, como um mecanismo de redução de insegurança, uma garantia para a empresa de que se for bem-sucedida, a sociedade respeitará sua invenção^[10].

Portanto, reduzir a incerteza, no caso das farmacêuticas, é incentivar a pesquisa e o desenvolvimento de medicamentos. A legislação sobre propriedade intelectual fornece uma garantia legal, também amparadaem um sistema internacional, proporcionando segurança jurídica para os investidores. É possível concluir, portanto, que uma violação sistemática desses direitos de propriedade poderia levar, no longo prazo, a um desincentivo à inovação, colocando em risco a vida de pessoas que necessitam de medicamentos que ainda sequerforam inventados.

A teoria institucionalista do desenvolvimento, através de seu expoente Douglass North, corrobora essa interpretação. Ganhador do prêmio Nobel de Economia pelo seu trabalho, North afirma que o segredo para o desenvolvimento econômico se encontra nas instituições, ou seja, em “[…] uma base de regras, leis e costumes capazes de estimular atividades economicamente produtivas, especificamente acumulação de capital e de conhecimento”^[11]. Essas instituições reduzem os custos de transação, isto é, os custos ligados à incerteza das negociações humanas. A propriedade privada é uma das bases institucionais que mais se provaram, tanto na teoria quanto na vivência humana, necessárias para um desenvolvimento consistente e seguro do ponto de vista econômico e jurídico^[12].

É preciso fazer uma análise de economia política. Compreender as relações entre poder, direito e economia para concluir que existe um grave problema: os preços dos medicamentos são muitas vezes abusivos, e isso está conectado diretamente ao monopólio que as big pharmapossuem no mercado de produção de remédios. Entende-se na economia mainstream que o monopólio é uma distorção da própria ideia de livre mercado, e que mina a eficiência econômica. Pela falta de incentivos para aperfeiçoar os produtos e aumentar a produtividade - visto que não há concorrência– os monopólios estimulam o superfaturamento e a ineficiência na cadeia de produção.

Quebrar a patente, portanto, não promoveria a redução do preço de remédios para a população mais carente. É preciso levar em conta que o custo institucional e político de se quebrar uma patente é muito elevado. Institucionalmente, como supracitado, gera insegurança jurídica. Além disso, do ponto de vista político, a quebra de patentes geraria um enorme mal-estar para com a comunidade científica, a OMCe as farmacêuticasmultinacionais^[13]–essas que deixarão de produzir remédios ou irão negociar seus produtos por preços mais altos, visando compensar os riscos de transação.

Alguns poderiam afirmar: não seria um absurdo deixar o interesse público em segundo lugar, ao prezar pela preservação das patentes? No entanto, essa afirmação não se fundamenta: a opção que leva em consideração a prioridade do bem-estar da sociedade frente aos direitos de propriedade já se contempla no ordenamento jurídico atual, haja vista que, em casos de extrema excepcionalidade, existe previsão legal para a licença compulsória, visando garantir o interesse e bem-estarda coletividade. A decisão pode ser tomada pelo poder público justificando através do próprio regramento acerca de patentes e usando da doutrina da função social da propriedade, visto que os remédios possuem evidente relevância pública^[14]. O Brasil já ameaçou usar essa prerrogativa para comprar medicamentos para o combate ao vírus HIV/Aids, e conseguiu realizar negociações mais vantajosas para o Estadoe para a fornecedora dos retrovirais^[15].

No entanto, a verdadeira solução pode vir de várias formas: a criação de um ambiente institucional que favoreça a pesquisa e inovação no Brasil e o aumento de investimentos na educação e na ciência são os primeiros passos para, no médio e longo prazo, reduzirmos o custo de comprar medicamentos nas mãos das grandes farmacêuticas internacionais. Além disso, advogar na Organização Mundial da Saúde maior transparência das grandes farmacêuticas, visando tornar mais justa a posição do poder público nas negociações, é essencial. Esse último será facilitado com a aprovação de uma resolução na OMS que aumentará o controle social sobre as farmacêuticas, deixando mais abertos os dados acerca dos custos de pesquisa, desenvolvimento e inovação na produção dos medicamentos^[16].

Uma última recomendação possível seria a inclusão de novos tratamentos na rede pública de saúde, para que os remédios possam ser negociados no atacado e, portanto, a menores preços per capita. Isso também reduziria a judicialização, pois se o remédio já for parte da lista, não haverá a necessidade de litígio. Dessa forma, reconhecendo a essencialidade do Direito à saúde, as instituições permaneceriam sólidas, ao mesmo tempo que a garantia constitucional seria cumprida.

REFERÊNCIAS

1. Parte deste ensaio foi originalmente escrita em atividade para a disciplina “Economia Política II” da FD/USP em novembro de 2019. Revisado e complementado pelo autor em outubro de 2021, para publicação na Gazeta Arcadas.
2. Tal garantia é dada no texto constitucional através do artigo 196. Na íntegra: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
3. Segundo dados do relatório técnico “Judicialização da Saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e propostas de solução”, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 2019.
4. MINISTÉRIO DA SAÚDE. “PLATAFORMA E-NATJUS: Ferramenta com evidências técnicas e científicas vai apoiar magistrados nas decisões de saúde: apresentação. Brasil, 2017.
5. Ibidem.
6. KAPCZYNSKI, Amy. The Right to Medicines in an Age of Neoliberalism. HumanityJournal. Filadélfia, abril de 2019.
7. Para fins didáticos, nesse textoo termo “quebra de patentes” não será entendido como sinônimo do licenciamento compulsório. Do ponto de vista jurídico, alguns doutrinadores definem a “quebra de patente” como um rompimento do contrato, mais “radical” do que o licenciamento compulsório – este que, por sua vez, mantém a validade da patente, mas interrompe o poder de monopólio. É esse também o entendimento do autor.
8. INPI - INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL. Perguntas frequentes - Patente. 13 de maio de 2020. Disponível em: https://www.gov.br/inpi/pt-br/servicos/perguntas-frequentes/patentes#patente. Acesso em: 27 out. 2021.
9. O Acordo TRIPs (do inglês Agreementon Trade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights) foi assinado em 1994 e é um dos acordos assinados na Rodada do Uruguai, famosa por ter criado a Organização Mundial do Comércio (“OMC”).
10. DI BLASI, Gabriel. Propriedade intelectual e patente do medicamento contra hepatite C. Jota, 2019. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/propriedade-intelectual-e-patente-do-medicamento-contra-hepatite-c-04112018. Acesso em 27/11/2019.
11. GALA, Paulo. A Teoria Institucional de Douglass North. Revista de Economia Política, vol. 23, nº 2 (90), abril-junho/2003.
12. DANA, Samy. O caminho para o desenvolvimento econômico: a nova teoria institucional de Douglass North. G1, 2018. Disponível emhttp://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/blog/samy-dana/post/o-caminho-para-o-desenvolvimento-economico-nova-teoria-institucional-de-douglass-north.html . Acesso em 27/11/2019.
13. MORTELLA, Ciro. Aids, patentes e falta de argumentos. Folha de S. Paulo, 2005. Disponível em  https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0712200510.htm . Acesso em 27/11/2019.
14. BEZERRA, Matheus Ferreira. A quebra de patente de medicamentos como instrumento de realização de direitos. Salvador, 2009. pg. 112-117.
15. PARAGUASSÚ, Lisandra. Governo pode quebrar patente de remédio. Folha de S. Paulo, 2001. Disponível em  https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1502200115.htm . Acesso em 27/11/2019.
16. MATHIAS, MAIRA. Farmacêuticas: é hora de abrir a caixa preta. Outras Palavras, 2019. Disponível em  https://outraspalavras.net/direitosouprivilegios/farmaceuticas-e-hora-de-abrir-a-caixa-preta/ . Acesso em 28/11/2019.