O rio Rubicão, existente na Roma antiga, foi objeto de uma lei do Direito Romano segundo a qual nenhum general poderia atravessá-lo. Transpor o Rubicão significava ameaçar a estabilidade das instituições. Foi o que Julio César fez em 49 a.C. É o que o Judiciário brasileiro vem fazendo ao contemplar esferas que antes não integravam o rol de pertinência jurídica. Por um lado, esse processo é decorrente de um movimento de hipertrofia legislativa, isto é, de produção de legislação simbólica, que não tem caráter normativo-jurídico; por outro, da judicialização de temas que outrora não eram submetidos aos tribunais – o ativismo judicial.
A análise do avanço crescente dos tribunais por esferas da vida civil perpassa, necessariamente, pela compreensão do desenho constitucional. A heterogeneidade político-social brasileira – que dificulta o consenso na política e a unidade nas expectativas de justiça –, fez com que a Assembleia Constituinte fosse assinalada por uma falta de coesão e identidade ideológica, traduzida na carência de uma unidade lógico-formal1. Essa carência, explicitada pelos atritos entre bancadas na Constituinte e pelos impasses de difícil solução, criou uma barreira ao tratamento jurídico objetivo de inúmeros temas e promoveu o uso de princípios gerais, que, sendo imprecisos por natureza, têm extenso limite interpretativo.
Frente à opção pelos princípios, estabeleceu-se que aquilo que não fosse passível de consenso teria a forma de normas principiológicas. O produto disso fica escancarado pelo fato de que, nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi cada vez mais acionado para intervir em questões de difícil equacionamento no Legislativo e para julgar a constitucionalidade de atos do Executivo.
Os princípios devem ser analisados à luz de cada caso concreto. Quando entram em conflito entre si – ocasiões nas quais ocorre antinomia jurídica –, os juízes têm de utilizar a ponderação como método hermenêutico. Assim, a opção pelos princípios expande o campo de discricionariedade dos magistrados e viabiliza a conversão do Poder Judiciário em uma instituição legislativamente ativa2, isto é, em um órgão no qual o Direito é judicialmente produzido.
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A judicialização da política – processo caracterizado pela transferência de poder decisório para os tribunais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais3 –, pode ser vista como uma consequência da previsão de um conjunto de direitos cuja concretização depende da implantação de políticas públicas. A partir disso, institui-se a possibilidade de que as políticas públicas sejam submetidas a um controle jurisdicional, de tal forma que o Poder Judiciário se torna um órgão fiscalizador de policies.
Além da possibilidade de judicialização de políticas públicas, a ampliação do poder decisório dos tribunais fica evidente, também, pela possibilidade de que agremiações partidárias, associações e entidades proponham ações de controle de constitucionalidade, cuja propositura era exclusiva ao Procurador-Geral da República4. Essas inovações propostas pela Assembleia Constituinte se deram a fim de promover o fortalecimento da democracia, mas culminaram em uma sobrecarga dos tribunais e em uma ampliação do protagonismo judicial, de modo que o Judiciário vem se tornando uma arena política.
Essa judicialização excessiva, ao invadir os demais Poderes, provoca a multiplicação dos riscos de crises de governabilidade, de paralisia nas tomadas de decisão e dos focos de tensão entre o Judiciário e os demais Poderes5. Essa atuação expansiva dos juízes está associada ao aumento da participação judicial na concretização de direitos previstos pela Constituição, em uma busca por cobrir o fosso entre o sistema legal e as condições efetivas da sociedade6. Consequentemente, a democracia passa a depender cada vez mais da atuação do Judiciário7.
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O termo ativismo judicial foi criado para se referir à escalada do protagonismo judicial e ao aumento do campo de discricionariedade dos juízes. O ativismo, para todos os fins, pode ser tratado como um conflito do âmbito interpretativo, decorrente de um ato de vontade do juiz, que rompe os limites dados pelo texto constitucional e aplica diretamente a Constituição a situações não contempladas por seu texto8. Em última análise, o ativismo judicial está intimamente relacionado ao processo de judicialização da política, que promove uma aplicação extensiva do Poder Judiciário na concretização de princípios constitucionais e permite uma interferência no espaço dos outros dois Poderes.
Se a judicialização é consequência de regras constitucionais e do desenho institucional brasileiro, o ativismo é produto de uma atitude do magistrado, que individualmente expande o sentido e o alcance do texto constitucional. A despeito disso, o ativismo judicial não pode ser dissociado do fato de que a Constituição, ao optar por princípios gerais e abstratos, expande as possibilidades interpretativas. Nas palavras do ex-ministro do STF Carlos Ayres Britto: “com tantos princípios, eu deito e rolo!”9.
Cria-se, com o ativismo, uma espécie de legislação judiciária, que coloca o Poder Judiciário na posição de policy-maker e pode implicar o desfiguramento dos mecanismos de governabilidade e dos procedimentos institucionais. Esse processo é marcado pela ingerência judicial sobre políticas públicas sob o argumento da materialização dos direitos constitucionais. Isso fica evidente, por exemplo, pela revisão judicial de políticas públicas, que permite a qualquer juiz declarar inconstitucional a policy que em seu entendimento não cumprir com as disposições constitucionais, com o amparo do controle difuso de constitucionalidade.
Cabe ressaltar, ainda, que as políticas públicas exigem intervenção estatal no domínio econômico para que sejam efetivadas, de modo que a ingerência judicial excessiva sobre as policies pode causar impactos conjunturais perante os recursos públicos.
Além disso, no cenário de excessiva constitucionalização de direitos e princípios, caracterizado pela hipertrofia legislativa, ocorre a ampliação do espaço de discricionariedade judicial e o esfumaçamento da diferenciação funcional entre sistema jurídico e sistema político10. Já em 2008, apontava-se para a existência de uma “supremocracia” – um conceito que retrata a centralidade e autoridade do Supremo sobre os demais poderes11. Com o agravamento de crises políticas, como o impeachment de Dilma Rousseff e a Operação Lava Jato, escancarou-se o fato de que o Judiciário ocupa posição central nos conflitos políticos. Isso é problemático na medida em que a politização coloca a Justiça em uma posição de suscetibilidade às pressões políticas, de tal forma que há um aumento do risco de que os tribunais assumam posições defensivas e corporativas.
À luz do pensamento de Niklas Luhmann, a Constituição é um acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político, isto é, um mecanismo de interpenetração que deve delinear os limites e as facilidades da influência recíproca entre Direito e Política12. Em outras palavras, a Constituição é um crivo que filtra os fatores externos e os reintroduz no interior dos subsistemas, de modo a mediar e limitar a relação entre os sistemas para manter as estruturas internas de ambos13.
Sendo o ativismo judicial um ato que rompe com as disposições constitucionais, pode-se dizer que nele há um desvirtuamento da diferenciação funcional entre Direito e Política. A Constituição, como já dito, é elemento essencial à separação entre os sistemas, de tal forma que a exorbitação das capacidades constitucionais do Judiciário culmina em um processo de “desdiferenciação” entre sistema jurídico e sistema político.
Isso é negativo na medida em que o Judiciário, ao invadir o campo da Política, promove tensão entre poderes e aumenta os riscos de crises de governabilidade14. A tendência de ampliação da influência dos tribunais sobre a vida social, econômica e política aumenta a abertura do sistema jurídico com relação ao sistema político. Essa abertura pode ser excessiva ao concentrar na mão do Judiciário a própria produção de políticas públicas e ao fazer com que as instâncias políticas – e, em última análise, a própria democracia – tornem-se dependentes dos tribunais15.
Referências
[1] FARIA, José Eduardo. O Brasil pós-constituinte. Rio de Janeiro: Graal, 1989.
[2] FARIA, José Eduardo. Judicialização da política, ativismo judicial e tensões institucionais. Journal of Democracy em português, v. 10, n. 2, 2021.
[3] Teubner, Gunther. Juridification of Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. Berlin, Boston: De Gruyter, 2012, pp. 6-13.
[4] FARIA, José Eduardo. Judicialização da política, ativismo judicial e tensões institucionais. Journal of Democracy em português, v. 10, n. 2, 2021.
[5] Id.
[6] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, in Revista Emerg, Rio de Janeiro, vol. 6, no 23, 2003, pp. 1-41.
[7] Tate, Chester Neal, Why the expansion of judicial power?. in The Global Expansion of Judicial Power, C. N Tate e Torbjörn Vallinder orgs., New York/ London: New York University Press, 1995, p. 34.
[8] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. RFD - Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 21, jun. 2012, p. 6.
[9] RECONDO, Felipe; WEBER, Luiz. Os Onze: o STF, seus bastidores e sua crise. São Paulo: Companhia das Letras, 2019, p. 81.
[10] CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 87: “Certamente, a hipertrofia do direito legislado apenas reforça e alimenta as possibilidades do direito judicial. Também não se trata de negar a expansão global do Poder Judiciário e suas conotações políticas. O importante é salientar, mais uma vez, que, na sociedade moderna, democracia é sinônimo de elevada complexidade e pressupõe a diferenciação funcional entre sistema jurídico e sistema político. Por isso, o processo de ampliação dos poderes do juiz, de um lado, e a tentativa de implantação de súmulas vinculantes, de outro, ao transferirem para o sistema jurídico critérios operativos da política (em termos de liberdade, rapidez e amplitude dos vínculos decisórios), expõem os dois sistemas a uma ‘desdiferenciação’ incompatível com a democracia e a complexidade moderna. São típicos de uma modernidade periférica, pois violam o caráter autopoiético dos dois sistemas e reforçam os impedimentos recíprocos.”
[11] VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, v. 8, n. 1, p. 448, jan./jun. 2008.
[12] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil – o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo, Martins Fontes, 2006, p. 98: “Através da Constituição como acoplamento estrutural, as ingerências da política no direito não mediatizadas por mecanismos especificamente jurídicos são excluídas, e vice-versa. Configura-se um vínculo intersistêmico horizontal, típico de Estado de Direito”.
[13] SALIM, Jacqueline Malta; SILVA, Juvêncio Borges. Relação entre direito e política sob a perspectiva de Niklas Luhmann: parâmetros para atuação política do Judiciário. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 8, n. 1, Janeiro/Abril 2016.
[14] FARIA, José Eduardo. Judicialização da política, ativismo judicial e tensões institucionais. Journal of Democracy em português, v. 10, n. 2, 2021.[15] LUHMANN, Niklas. A Constituição como aquisição evolutiva. Tradução realizada a partir do original “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”. In: Rechthistorisches Journal. Vol. IX, 1990, pp. 176 a 220.