Os embates entre direitos fundamentais sempre existiram e foram contornadas juridicamente pela razoabilidade e proporcionalidade, mas tudo isso ficou mais relevante durante a pandemia.
Um fato não controvertido é que os direitos fundamentais são essenciais, principalmente em uma democracia. Eles são assegurados constitucionalmente às pessoas ou às associações para garantir a dignidade humana, protegendo os indivíduos do possível abuso estatal. Os direitos fundamentais são definidos em três categorias principais: as liberdades públicas, os direitos sociais e os direitos de solidariedade universais.
Os primeiros são considerados de primeira geração porque surgiram antes e buscam construir uma autonomia da esfera privada, limitando o poder do Estado, além disso, possuem objeto e titularidade definidos, pertencendo ao sujeito especificamente. Essa categoria de direitos não exige ações do Estado, pelo contrário, ele pressupõe uma ação estatal negativa, de forma que o Estado não interfira nas liberdades públicas. Alguns exemplos desse tipo são os direitos à vida, à liberdade de locomoção, de reunião, de expressão, entre outros.
Esses direitos são intrínsecos ao sistema democrático. Garantir a liberdade individual das pessoas é um pressuposto de uma democracia. Imaginar um país onde as pessoas não podem expressar seu pensamento livremente é pensar em um país onde a democracia não é plena, tampouco consolidada. O Brasil se encontra em um momento em que revela uma tentativa de censura aos direitos de expressão, como a liberdade de imprensa, o que representa uma democracia frágil e em decadência.
A segunda categoria são os direitos sociais, sua finalidade é propiciar condições mínimas para garantir a dignidade humana. Diferentemente da primeira geração, estes necessitam de uma ação positiva do Estado, por meio da realização de políticas públicas. Através destas, o Estado escolhe as prioridades que orientam sua ação em investimentos constantes. Estes direitos de segunda geração são representados pelo direito à saúde, à educação, à moradia etc.
Por fim, a terceira geração de direitos, os direitos de solidariedade universais, que representam deveres de agir para os indivíduos. Normalmente, eles não estão expressamente previstos no texto constitucional, ficando implícitos no ordenamento. Além disso, são questões mais subjetivas como a proteção ao meio ambiente e à defesa da paz.
Porém, a existência de tantos direitos pode gerar alguns problemas quando a área de proteção de um acaba invadindo a proteção do outro. A essa situação dá-se o nome de colisão entre direitos fundamentais. Quando isso acontece, é necessário estabelecer uma legislação que terá a difícil missão de restringir esses direitos, para harmonizá-los da melhor forma possível, sem excluir nenhum dos dois. Essa situação é complicada porque interferir nos direitos dos cidadãos é muito relevante, principalmente nas liberdades individuais.
Para fazer essa harmonização, várias etapas devem ser percorridas. Primeiramente, deve-se analisar se a norma é racional e clara, se atende ao requisito da razoabilidade. Depois, uma observação mais detalhada ocorre no teste de proporcionalidade, onde a norma deve atender a três critérios: adequação, necessidade e proporcionalidade em seu sentido estrito.
Uma restrição à lei é adequada à medida que atinge o fim específico a que se propõe. Posteriormente, para saber se a restrição é necessária, observa-se se ela é a menos lesiva possível.Se existir alguma outra alternativa com maior, ou igual, eficiência e menos agressividade, a medida inicial não é a necessária. Por último, a parte crucial para a proporcionalidade é ponderar os direitos.Ao prestigiar um deles, o outro não pode ser anulado completamente, eles devem ser harmonizados de forma que o núcleo essencial dos dois seja preservado.
Situações como essa ficaram mais evidentes na pandemia, já que muitos direitos precisaram ser restringidos para assegurar dois dos direitos fundamentais mais importantes, o direito à vida e à saúde. Porém, isso não legitima toda e qualquer medida, as restrições precisam de limites bem definidos. Por exemplo, impedir toda e qualquer manifestação política durante a pandemia não pode ser considerado uma medida proporcional. Essa seria uma restrição que, apesar de diminuir os casos de covid-19, estaria anulando as liberdades de reunião e de expressão, que são tão caras, principalmente em uma democracia.
Medidas tomadas por diversos países e governos para conter a pandemia foram uma afronta a vários direitos, principalmente às liberdades individuais. O lockdown e o toque de recolher impedem a liberdade de locomoção das pessoas, restringindo ou proibindo o ir e vir para onde e como bem entenderem. Por isso, medidas como essa geraram tanta polêmica, pois alguns entenderam que foi uma forma de abuso do Estado e que o mesmo estaria interferindo na esfera privada dos cidadãos.
Outras medidas como a obrigatoriedade do uso de máscara em locais públicos também representaram colisões com outros direitos individuais. Casos como o do desembargador que se recusou a usar máscara em uma praia de Santos foram recorrentes, com maior ou menor gravidade e falta de respeito. Porém, o que todas essas situações tiveram em comum foi o descontentamento em ser obrigado a fazer uma coisa que iria contra seu desejo individual. Todos podem, via de regra, escolher se querem ou não fazer algo ou ir a determinado lugar, porém nesses casos, a própria norma definia o que deveria ser feito, sem dar margem para escolhas.
O fato é que o momento tão caótico, problemático e urgente exigiu medidas drásticas para salvar vidas. O uso de máscara é essencial para proteger a si mesmo e aos outros que estão ao redor, mesmo que seja desconfortável. As medidas de restrição como o lockdown e o toque de recolher não excluíram completamente a liberdade de locomoção, mas condicionaram a horários específicos ou situações de extrema necessidade e foram importantíssimas, considerando que ficou comprovado cientificamente que com o menor número de pessoas circulando, a transmissibilidade do vírus também era menor.
Dessa forma, medidas como essas se mostraram razoáveis por serem racionalmente comprovadas para tentar frear o avanço da pandemia. São adequadas por conseguirem diminuir a transmissão do vírus e necessárias porque não existem outras condutas menos lesivas e que tenham a mesma eficácia. Por fim, são proporcionais porque, como citado, os direitos não foram restringidos por completo, houve uma ponderação necessária para fazer prevalecer o direito à vida e à saúde.
Apesar de, no Brasil, muitos terem se revoltado com as restrições que foram estabelecidas, mesmo considerando que não houve medidas tão drásticas quanto outros países, essas restrições estão de acordo com a razoabilidade e proporcionalidade. Além disso, analisando de forma não jurídica, mas científica, foram essas restrições que impediram que a situação ficasse pior do que já foi. Portanto, é necessário reconhecer que a restrição aos direitos individuais foi muito importante para diminuir os danos irreparáveis que esse período vai deixar.
Fica claro que a colisão entre direitos não surgiu com a pandemia e vai continuar existindo depois dela, esse é um problema recorrente e que possui formas jurídicas de ser contornado. Em alguns casos, as pessoas querem que um direito seja diminuído ou até anulado, como nos casos de pena de morte, onde o direito à vida é anulado para punir a pessoa por seu delito, medida que é incentivada por vários indivíduos. Porém, em situações bem menos agressivas, como a obrigatoriedade de usar máscara, muitas destas pessoas se revoltam e invocam sua liberdade individual. Na verdade, pouco importa quando a restrição recai sobre o direito do outro. Na maioria das vezes, a discussão só ganha importância quando o próprio direito é atingido.