Mateus BernardesTodo mundo parece odiar as grandes empresas de tecnologia norte-americanas hoje em dia. Em 29 de julho deste ano, quando os CEOs de Google, Apple, Facebook e Amazon foram depor ao subcomitê de antitruste do Congresso Americano [1], o que se viu foi um fogo cruzado vindo de ambos os lados do espectro político. Parece que nesses tempos de capitalismo tardio em que vivemos, um dos poucos consensos é o de que as chamadas “Big Tech” são grandes vilãs. Concentração econômica, concorrência desleal, violações de privacidade, fake news, censura de conteúdo… esses tópicos quase sempre vêm à tona quando a pauta é o Vale do Silício. Não obstante, os consumidores parecem cada dia mais satisfeitos com seus serviços. Vida social, trabalho, educação, compras, as Big Tech passaram a mediar todos os aspectos das nossas vidas. Ainda mais nesse estranho ano de 2020. Se é fácil, portanto, encontrar críticos das Big Tech por aí e aos montes, é muito mais difícil achar quem não faça uso, e digo mais, quem não se sinta bem ao utilizar seus serviços e produtos. E é justamente essa relação paradoxal a principal responsável por tornar essas empresas o colosso sem precedentes que elas são hoje.
Em 1978, o jurista americano e professor da Universidade de Yale, Robert Bork, publicou um livro chamado The Antitrust Paradox, que mudou para sempre a forma como a concorrência era vista por acadêmicos e reguladores. Um dos principais nomes da famigerada “Escola de Chicago” e do conservadorismo estadunidense, Bork se debruçou sobre o status quo do direito concorrencial de sua época e identificou um paradoxo: a política antitruste deveria, em tese, defender o mercado, contudo, havia se tornado tão intervencionista que estava provocando, na verdade, a ineficiência do bem tutelado. A solução, para o autor, deveria ser uma mudança de foco total. A ênfase do antitruste não deveria mais residir na busca pela manutenção da concorrência a qualquer custo, mas sim, pela eficiência econômica. E essa eficiência buscada se traduziria na maximização do bem-estar dos consumidores.
O pensamento de Bork e da Escola de Chicago se tornou hegemônico no antitruste desde então, alçando a eficiência econômica e o bem-estar do consumidor aos postos de pilares da análise concorrencial. Posto que ocupam até hoje, nos mais variados ordenamentos jurídicos (o do Brasil incluso). Essa contextualização não é trivial quando falamos dos crescentes debates envolvendo a necessidade, ou não, de regulação das grandes companhias de tecnologia americanas. Isso porque o seu crescimento assombroso evidencia todas as limitações do antitruste como postulado por Chicago e suas mutações posteriores. Se a análise antitruste é feita predominantemente com vistas ao interesse de curto prazo do consumidor, então preços baixos são o melhor indicativo da eficiência econômica. Ocorre que as Big Tech operam numa chave completamente distinta de negócios. Empresas como Google e Facebook sequer cobram pelos seus principais serviços. A Amazon, conhecida pelos preços baixos, operou no vermelho por anos. Essas peculiaridades fizeram com que as Big Tech escapassem do escrutínio das autoridades de defesa da concorrência ao longo de boa parte das últimas duas décadas.
E foi justamente nesse período que elas ficaram gigantes. Em 2014 o Facebook anunciou a compra do WhatsApp pela astronômica cifra de 22 bilhões de dólares, notícia que deixou muitos analistas do mercado financeiro nos EUA coçando suas cabeças. O valor absurdo da compra não batia com o modesto faturamento do aplicativo de mensagens na época. O que pouca gente no país sabia era que o WhatsApp já era um colosso fora do território americano, com centenas de milhões de usuários, principalmente em países onde o próprio Facebook não tinha sua presença tão consolidada. Pode-se dizer, portanto, que essa aquisição aparentemente “inexplicável” deu o impulso que faltava para a companhia de Mark Zuckerberg dominar o mundo.
Essa história ilustra bem um dos principais elementos na epopéia de crescimento das Big Tech: não existe forma melhor de conseguir dominância do que comprando a concorrência. Além do WhatsApp, o Facebook adquiriu o à época minúsculo Instagram por 12 bilhões de dólares, em 2012. Em 2006, o Google comprou o YouTube por menos de 2 bilhões de dólares. Em 2008, foi a vez do site de buscas adquirir seu maior concorrente no mercado de publicidade digital, o Doubleclick. Também nessa primeira década do Século XXI, a Amazon incorporou a Zappos, à época seu maior concorrente no mercado de vendas online. E tudo isso foi aprovado, ou sequer analisado, pelo órgão antitruste americano.
Foi assim, através dessas aquisições frenéticas, algumas grandes, outras pequenas, que o Vale do Silício se remodelou completamente. Tanto é que hoje muitas startups são criadas para operar em déficit nos primeiros anos e pleitear a compra futura por uma Big Tech. De repente, aquela imagem dos mercados digitais como um ambiente profícuo para inovação e novos negócios foi se tornando cada vez mais parecida com a do capitalismo industrial do Século XIX, em que monopólios industriais de infraestrutura se formaram no vácuo de regulamentação típico do liberalismo e acabaram por ensejar a promulgação do Sherman Act, a primeira lei antitruste dos Estados Unidos.
As Big Tech ficaram gigantes debaixo dos narizes dos reguladores da concorrência. Isso é um fato. A questão que surge a partir disso, e cuja resposta não é assim tão clara, é se o antitruste deveria ter feito alguma coisa. Essas empresas estarem do tamanho que estão é realmente tão nocivo assim para a concorrência?
Olhando o panorama geral a primeira resposta seria que não. Nenhuma das Big Tech parece contente com o tamanho que atingiu. Pelo contrário, seguem buscando inovação e lançando novos produtos num ritmo que nós, consumidores, sequer conseguimos acompanhar. Também não parece haver nenhum movimento no sentido de modificar políticas de preços (passar a cobrar, no caso de Google e Facebook, ou aumentar no caso da Amazon). Tudo parece tão bem quanto sempre esteve. Mas será mesmo?
Muito se fala sobre violação de privacidade quando falamos das Big Tech. Quem nunca ficou estupefato ao conversar sobre um assunto com amigos e logo em seguida encontrar um anúncio sobre o que foi falado numa rede social? Isso é geralmente tratado como uma falha. Mas e se não houver nada a ser corrigido? E se essa invasão for justamente a essência do modelo de negócios das Big Tech? Nós vivemos sob a égide da economia de dados. Um dos traços mais inéditos do capitalismo contemporâneo é a publicidade de precisão, isto é, a capacidade de dirigir mensagens apoiadas no conhecimento do exato perfil dos consumidores. Mark Zuckerberg, o fundador e CEO do Facebook expôs como isso funciona de forma bastante didática:
“As pessoas sempre nos dizem que, se vão ver anúncios, querem que eles sejam relevantes para elas. Isso significa que precisamos entender no que elas estão interessadas.
Então, com base no que as pessoas clicam, quais páginas curtem e outros sinais, criamos categorias -por exemplo, pessoas que gostam de páginas sobre jardinagem e vivem na Espanha- e então cobramos de anunciantes para mostrar anúncios para esse grupo de pessoas. Embora propaganda para grupos específicos exista muito antes de a internet existir, a publicidade online permite um direcionamento muito mais preciso e, assim, anúncios mais relevantes.” [2]
Os dados que alimentam esse modelo de negócios podem ser inofensivos quando pensados de forma atomizada, mas a reunião de gigantescos volumes deles permitem o estabelecimento de perfis e de formas de rastreamento que vão muito além do que as pessoas sabem e possivelmente permitiriam. Como essa massa de informações alimenta os algoritmos que permitem a aprendizagem automatizada capaz de detectar as preferências dos consumidores antes mesmo que eles façam suas escolhas, isso dá lugar a um novo poder econômico que alguns autores já chamam de dadopólio [3]. A exploração e o tratamento comercial de nossos dados pessoais é um pilar do modelo de negócios das Big Tech. E simplesmente não há pressão competitiva para que essas empresas adotem uma política de dados mais transparente. Ou você aceita que seus dados sejam explorados da forma como elas oferecem ou deixa de usar seus serviços. Não há alternativa.
As consequências desse tratamento comercial dos nossos dados pessoais, nos últimos anos, tem ido muito além de anúncios impertinentes nas redes sociais. O escândalo da Cambridge Analytica, deflagrado em 2018 após reportagens do jornal inglês The Guardian, revelou como os dados de milhões de pessoas foram coletados via Facebook sem consentimento e utilizados para o oferecimento de propaganda política direcionada, com resultados impressionantes na campanha de Trump. Em tempos de ascensão do populismo, em que a política se torna cada vez mais emocional e raivosa, a criação de propaganda política que mexa com as cabeças das pessoas foi elevada a outro nível graças à publicidade de precisão. E a extrema direita entendeu isso melhor do que ninguém. O Facebook alegou desconhecer o que a Cambridge fazia em sua plataforma e escapou sem grandes responsabilizações.
Pelas próprias limitações já ressaltadas nas lentes de análise antitruste, a maior parte das autoridades de defesa da concorrência fizeram vista grossa para as chamadas Data-Driven Mergers (aquisições centradas em dados). Nos últimos anos tem esquentado o debate, inclusive no Brasil, sobre a viabilidade da manutenção do ferramental clássico do direito concorrencial diante das Big Techs e das suas aquisições no âmbito da economia de dados. E gradativamente as próprias autoridades vem “chamando a responsabilidade”, para utilizar o jargão futebolístico. Na Alemanha, por exemplo, a Autoridade de Defesa da Concorrência condenou o Facebook, em 2019, por abusar de sua posição dominante e promover uma coleta predatória de dados, admitindo de forma inédita que uma conduta relacionada a dados fosse vista como um ilícito concorrencial [4]. Em 2018, a Comissão Europeia aplicou uma multa até então inédita de 4,34 bilhões de euros contra o Google por utilizar seu software Android como veículo para aumentar a dominância de outros serviços da empresa [5]. Até mesmo nos EUA, após anos de inação, parece que enfim chegou a hora das Big Tech enfrentarem o escrutínio do antitruste, tendo sido noticiado no começo do mês que o Departamento de Justiça planeja abrir processo judicial para contra a Alphabet (controladora da Google), após investigação aberta no ano passado.
Há um sentimento inegável de mudança no ar, mas para que ele se traduza em ações concretas, é preciso mais do que ajuizar processos e instaurar investigações. Frente ao paradoxo imposto pela complexidade dos negócios das Big Tech, o direito da concorrência tem um encontro marcado com a sua própria história. E talvez tenha chegado o momento de deixar para trás o ferramental consagrado por Bork e entender que a economia contemporânea não pode ser explicada pelas lentes de Chicago.
As Big Tech estão cientes do perigo e também vêm se movimentando. Reportagem do mês passado que saiu na Folha, revelou que um Think-thank americano chamado Global Antitrust Institute, que tem Google e Amazon entre seus principais financiadores, vem oferecendo uma série de cursos para servidores públicos ligados às principais autoridades de defesa da concorrência no mundo. Levados para locais paradisíacos na California, com tudo pago, os participantes são ensinados de que a melhor maneira de fomentar a competição é adotar uma abordagem de baixa interferência em termos de leis antitruste [6].
Além dessa ingerência indireta sobre órgãos reguladores, a recente contenda geopolítica entre Estados Unidos e China vem sendo aproveitada de forma oportunista por algumas das empresas de tecnologia como forma de escapar do escrutínio sobre seus próprios negócios. Toda a polêmica envolvendo o aplicativo chinês TikTok é prova disso. Seu algoritmo foi aberto para escrutínio público no final de julho [7], um movimento de transparência que nenhuma das Big Tech fez igual. Apesar disso, o aplicativo teve uma ordem de venda absurdamente autoritária determinada por Donald Trump, que acusou o serviço chinês de estar espionando e roubando dados de usuários americanos. Foi reportado, depois, que Mark Zuckerberg e o Facebook exerceram um lobby intenso em Washington contra o app chinês nas semanas anteriores à decisão de Trump [8].
Enfim, é inegável que o direito concorrencial tem um papel a desempenhar na forma como as empresas de tecnologia serão reguladas. Até elas sabem disso. E parece bastante claro que elas precisam ser reguladas. Mas não há caminhos fáceis nessa discussão. E o antitruste sozinho não terá o condão de resolver tudo quase como uma varinha mágica. As emergentes leis de proteção de dados, o próprio direito do consumidor e outros ferramentais jurídico-econômicos também terão um papel importante a desempenhar. Mas uma coisa fica bastante clara sobre todo esse debate: sem rever seus pressupostos teóricos e ferramentas, o antitruste nada conseguirá fazer. É mudança ou morte para o direito da concorrência.
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[1] Sobre esse evento, recomendo o ótimo texto do Lucas Campanhã que foi publicado nesta Gazeta: https://gazetaarcadas.com/2020/09/01/antitrust-hearing/
[2] https://www1.folha.uol.com.br/opi- niao/2019/01/um-olhar-sobre-o-modelo-de-negocio-do-facebook.shtml
[3] ZANATTA, Rafael & ABRAMOVAY, Ricardo. Dados Vícios e concorrência: repensando o jogo das economias digitais. Estudos Avançados 33 (96), 2019.
[4] https://www.migalhas.com.br/coluna/german-report/329908/bgh-manda-facebook-suspender-imediatamente-a-coleta-abusiva-de-dados-pessoais
[5] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4581
[6] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/08/como-um-instituto-nos-eua-influencia-investigacoes-antitruste-pelo-mundo.shtml
[7] https://www.theverge.com/2020/7/29/21346390/tiktok-algorithm-moderation-policy-transparency-china
[8] https://www.wsj.com/articles/facebook-ceo-mark-zuckerberg-stoked-washingtons-fears-about-tiktok-11598223133